Nulidad de la comisión de apertura en los créditos hipotecarios y otras

Nulidad de la comisión de apertura en los créditos hipotecarios y otras

La Audiencia Provincial de Las Palmas ha dictado una interesante sentencia por la que confirma la nulidad de la comisión de apertura de un préstamo hipotecario, cuando el banco justifica su cobro alegando que ha tenido que realizar estudios de solvencia del cliente. Esta sentencia no es la primera en este sentido ya que también la han declarado nula en la Audiencia Provincial de Asturias en febrero de 2018.

Dice la AP de Las Palmas que la recepción de una solicitud de préstamo hipotecario y el estudio de solvencia son costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos y no a costa del prestatario, que ni se perciben como un servicio o gasto real y efectivo ni tampoco se acredita su proporcionalidad:

“son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.”

La sentencia también se pronuncia sobre otros gastos que suelen acompañar a la formalización de los préstamos hipotecarios, declarando nula, por abusiva, la cláusula por la que se carga indiscriminadamente sobre el cliente el pago de todos los tributos y de los gastos notariales al consumidor  prestatario:

“tanto la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos.”

Tampoco debe el prestatario correr con los gastos de gestoría, cuyos servicios, de carácter complementario, han sido solicitados por el Banco y no por el cliente, al cual tampoco se le ha dado la posibilidad de elegir otro profesional. Sí debe el consumidor, recuerda la AP de Las Palmas, abonar el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Los hechos

Un particular contrató una hipoteca con Bankia, S.A. que se firmó ante Notario el 13 de diciembre de 2005. Años después, y con la bajada de tipos de interés de la crisis que a él no se le aplicaban por la cláusula suelo, el consumidor interpuso una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde. La sentencia se dictó el 19 de septiembre de 2017, estimado parcialmente la demanda del particular y:

 declarando nula la cláusula suelo 4.4 pactada en el contrato y, en consecuencia, condenando a la entidad demandada a pagar al demandante las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha del contrato.

 declarando la nulidad de la cláusula de interés de demora (18,50% anual), estipulación séptima del contrato.

 declarando la nulidad de la estipulación sexta del contrato sobre “gastos” y, en consecuencia, condenar a la parte demandada al pago de 960,82 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de pago de cada desembolso.

No contenta con su condena, Bankia recurrió la sentencia en apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, que ahora se pronuncia como aquí te contamos.

Audiencia Provincial Las Palmas

Bankia alegó en su recurso ante la AP su discrepancia sobre la nulidad en cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la nulidad en cuanto a los gastos notariales y registrales y los de gestoría. Además intentó justificar la validez de la cláusula de comisión de apertura.

Por su parte la AP alega sobre la cláusula de imposición de gastos hipotecarios que se ha probado su carácter abusivo por la Jurisprudencia:

“A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos) […] Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda”

Por tanto, no existiendo prueba de negociación previa entre el banco y el consumidor al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula se considera nula.

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Gastos notariales

Dice la AP que el artículo 63 del Reglamento del Notariado, declara que “la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial”.

La obligación de pago se imputa, por tanto, al sujeto requirente o, alternativamente, al sujeto interesado. Existe una diferencia sustancial entre la obligación del requirente y la del interesado. El requirente debe pagar todos los conceptos minutables; mientras que el interesado, o beneficiario del derecho que se inscribe, solo el concepto minutable en el que esté interesado o correspondiente al derecho que le beneficia.

Para la determinación del ” sujeto requirente”, en este caso, hay que valerse de presunciones (método para fijar la certeza de ciertos hechos). Y conforme a una elemental máxima de experiencia, la intervención notarial se solicita en la generalidad de los casos por la entidad de crédito, quien envía la minuta en virtud de la cual el notario redactará la escritura del préstamo hipotecario.

Como para la celebración de un préstamo, que es lo que realmente interesa al prestatario, no se requiere escritura pública, siendo perfectamente válido el préstamo otorgado en escritura privada. La constitución de la hipoteca, que es el motivo por el que se formaliza de escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad (con sus gastos), al único a quién beneficia, obviamente, es al Banco prestamista. Y ello porque el banco obtiene con ello la garantía de poder vender el inmueble hipotecado para pagar la deuda en caso de incumplimiento de la obligación por parte del prestatario y su crédito además es preferente y ejecutivo.

Por su parte el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 dice que “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )”.

En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Conforme a todo lo que se acaba de exponer, la cláusula aquí examinada es abusiva por atribución de todos los gastos notariales al prestatario.

Gastos registrales

El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dice que “los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento”. Es decir que, de nuevo, la hipoteca se inscribe a favor del Banco por lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de registro.

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Gastos notariales y de registro

Continúa la AP diciendo que dado que tanto la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que habrá de proceder a reintegrar al prestamista los que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.

Respecto al pago de las copias emitidas por el Notario, no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas expresamente por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Por todo ello procede condenar a Bankia a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre. En concreto, en este caso el importe a devolver por gastos de notaría es de 493,41 euros, y el de los gastos de registro 176,96 euros. Las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.

Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

“Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario […] la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario por lo que no procede devolución alguna.

En cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz… corresponde el abono del impuesto al prestatario.

Como el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. El importe a devolver es: 6,27 euros, que ya se descontaron de la factura del notario.

Gastos de gestoría

La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad. Entendemos que se ha cobrado al Cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría).

Y la normativa de defensa de los consumidores (Real Decreto Legislativo 1/2007) establece (artículo 89) que tienen la consideración de cláusulas abusivas la “imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados”.

No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera la posibilidad de elegir a otro profesional (a diferencia del derecho reconocido a libre elección de Notario), procede la íntegra devolución de esos importes. El importe a devolver es: 1.068,04 euros.

Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.

Comisión de apertura

La Audiencia Provincial de Asturias (sentencias de febrero de 2018) ha declarado ya la nulidad de cláusulas de esta naturaleza con argumentos como los siguientes, que esta Sala comparte plenamente:

La entidad financiera sostiene la procedencia de dicha comisión, al considerar que legalmente se permite a las entidades financieras el cobro de este tipo de comisiones que responden a un servicio efectivamente prestado por el Banco. Se afirma que a través de la misma se remunera a la entidad financiera por los servicios prestados al cliente previos a la puesta a disposición del dinero solicitado por el mismo, servicios que realiza la entidad a petición del cliente, gasto que tendría por ello derecho a repercutir.

Ciertamente la ley prevé que exista una comisión de apertura en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo. Pero las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, “deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito”.

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No obstante, el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (posterior a la fecha de la escritura), dice que “sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”. Y la Circular 5/2012, del Banco de España que “en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos…”.

Aunque Bankia justifica que el banco debe solicitar a la Central de Riesgos del Banco de España (CIRBE) y analizar los datos de solicitantes y avalistas, revisar la capacidad económica de solicitantes y avalistas, pedir la tasación del inmueble a hipotecar, pedir al comité de riesgos de la entidad la propuesta de riesgos, y redactar el contrato y contactar con la notaría para la formalización de la operación.

A juicio de la Audiencia Provincial ello no justifica el cobro de dicha comisión, ya que “son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución”. Estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.

En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad.

El importe a devolver por comisión de apertura es: 1.189,26 euros.

Fallo de la AP

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., revocando la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2017, en el único sentido de condenar a BANKIA, S.A. a la devolución a la actora de la suma de 2.933,94 euros, más el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera. Con expresa condena en costas de la primera instancia a la demandada. Confirmando el resto de pronunciamientos.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

Sobre esta sentencia

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 4, de fecha 20 de abril de 2018. Número de recurso 1103/2017. Ponente D Juan José Cobo Plana.

Fuente: Iustel.

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