Custodia compartida

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La custodia compartida se define como la responsabilidad que tienen los progenitores en el ámbito de la educación, en el crecimiento y en el bienestar de estos. Se encuadra dentro de la guarda y custodia en caso de separación o divorcio con hijos menores y otorga a los progenitores la custodia de los hijos con semejantes derechos y obligaciones.

La custodia monoparental se concede a uno de los progenitores, teniendo el otro progenitor derecho de visitas y de estancia. Con respecto a la custodia compartida, los progenitores toman decisiones en igualdad de condiciones sobre el bienestar y la educación de los hijos. Dicho régimen permite que los hijos convivan con ambos padres, el juez establecerá periodos alternos de convivencia con uno u otro progenitor.

Este régimen con el devenir de los años representaba en el año 2.018 un 33,8% de las custodias que se promovieron en España. Esta situación se basa en el criterio tomado por expertos en la materia que la definen como la más favorable para el interés y el optimo desarrollo de los hijos menores.

En Derecho de Familia, la Jurisprudencia es variopinta, pues cada caso depende de circunstancias que no son universales, tales como: la situación personal de los progenitores, el cuidado de los hijos si sufren algún tipo de incapacidad, etcétera. Así concluye que los hijos menores tienen derecho a convivir y mantener relaciones de estabilidad con ambos progenitores.

Como contraparte, los padres tienen el deber de cuidar y criar a sus hijos. Es por ello por lo que en interés de los menores cuando las circunstancias de los progenitores lo permitan pienso que es favorable la adopción de una custodia compartida.

Con respecto al nivel jurídico, el Tribunal Supremo sentó jurisprudencia el 29 de abril de 2013 acordando que la custodia compartida es el criterio «normal y deseable», alentando a muchas sentencias dirigir su pronunciamiento hacia el mismo.

El Alto Tribunal pronunció que la custodia compartida: “habrá de considerarse normal e incluso deseable siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”, ya que dota de efectividad el derecho de los menores a tener vínculos con los progenitores, incluso aunque las circunstancias sean desfavorables.

Resulta de relevancia no mezclar custodia compartida y patria potestad. La patria potestad, indistintamente del tipo de custodia, la preservarán los progenitores en todo momento salvo fallecimiento de alguno de los progenitores o mediante una orden judicial.

¿En qué momento y de qué manera se puede solicitar la custodia compartida?

La elección de la custodia compartida depende de que se pretenda de común acuerdo por los dos progenitores o solo por uno ante el Juez. Además, la custodia compartida se podrá solicitar en distintos momentos y a través de diferentes procedimientos:

  • Durante el proceso de separación o divorcio.

  • Podrá pedirse que varíe el régimen de custodia, una vez dictada sentencia de separación o divorcio.

  • Cuando los progenitores no se hallen en matrimonio y tenga lugar la ruptura de las partes, la custodia se escoge a través del procedimiento denominado guarda y custodia.

Dicho procedimiento se podrá realizar de dos maneras: de mutuo acuerdo entre los progenitores (mediante el escrito llamado convenio regulador en el cual se recogerán los deseos y deberes de los padres de adherirse a la custodia compartida) o ya sea acudir a los Juzgados por la vía contenciosa por un juez.

Debido a que el objetivo de los padres debe ser mantener la prioridad de los hijos menores en pos de su interés, lo que se recomienda es tratar de llegar al acuerdo con el otro progenitor para acceder a la custodia compartida y ésta se defina en el convenio regulador de divorcio.

¿Qué requisitos son necesarios para que el juez conceda la custodia compartida?

El régimen de custodia compartida será una alternativa favorable, aunque hay que tener en cuenta el criterio del juez en base a unos requisitos formales:

  1. El resultado de los informes psicológicos que se requieren legalmente y que han de realizarse tanto a los progenitores como a los hijos menores (requisito exigible cuando tengan la edad mínima).

  2. La relación entre los progenitores y el deber de respetarse mutuamente en las relaciones personales.

  3. La edad de los menores, así como el número de hijos, tratando de no separar a los hermanos.

  4. El interés de los hijos mayores de 10 años para con sus aspiraciones. El criterio del juez puede verse influenciado por las consideraciones de los hijos, salvo que se aprecie en la declaración manipulaciones instadas por los progenitores.

  5. La disposición de los padres.

  6. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.

  7. La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

  8. La proximidad de los domicilios de los padres.

  9. La pauta educativa de los progenitores sea semejante.

Así, se subrayan una serie de particularidades que tienen por objeto proteger el interés y el correcto desarrollo del menor en el caso de determinar la custodia compartida (que se decretará aún los progenitores no estuvieran conformes).

La doctrina del Tribunal Supremo determina que el régimen de custodia compartida debe ser considerada normal y no de manera excepcional, junto a las aptitudes que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sentó para afrontar el criterio de los tribunales en cuanto a este asunto, sin que se requiera la necesidad de estar unido al informe favorable del Ministerio Fiscal.

En esta línea, las formalidades para simplificar son, en esencia, que la misma sea beneficiosa para los hijos menores y que las condiciones para que la custodia compartida se apruebe deben de ser convenientes por parte de cada padre, esto es, que la vivienda sea adecuada, estabilidad y aquellos aspectos necesarios para el bienestar de los hijos.

Por último, cabe decir que el juez no valorará la custodia compartida si un progenitor estuviese como imputado en un proceso penal en relación con el otro o con los hijos en común, o cuando haya indicios de violencia doméstica.

Tipos de custodia compartida

Se establecen dos tipos distintos de custodia compartida debido a las medidas seguidas por el juez:

  1. La custodia compartida conjunta, expresa que los progenitores mantienen todos los derechos y deberes sobre el menor. Vamos a destacar que existen dos tipos dentro de esta figura: con modificación de la vivienda (cada progenitor posee un domicilio y es el menor quien se traslada) o sin modificación de la vivienda (el menor convive en el domicilio familiar ordinario anterior a la separación o divorcio y son los progenitores quienes asumen el cambio de residencia).

  2. Custodia compartida alterna. Supone el establecimiento de periodos alternos de custodia de modo mensual o anual. El padre que no los tenga consigo durante el tiempo que se haya acordado, tiene derecho a un régimen de visitas.

Es importante tener claro que la misma no exime de la pensión alimenticia. No obstante, lo habitual es que no se constituya.

La evolución de la custodia compartida

La custodia compartida durante los últimos años en España ha cobrado gran relevancia, aunque la custodia monoparental sigue siendo la más acordada.

Atendiendo a los datos suministrados por el Instituto Nacional de Estadística (INE), la custodia compartida de los menores se decretó en el 33,8% de los supuestos de separación y divorcio en el año 2018.

Lo que lleva a concluir que dicho régimen se concedió en uno de cada tres divorcios, lo que ha supuesto que solamente en 10 años los supuestos en los que se otorga en España se hayan triplicado. 

El progreso del régimen de custodia compartida puede contemplarse debido a diversas circunstancias:

  • Con el devenir de los años el pensamiento se ha transformado dando pie al crecimiento de este régimen.
  • Algunas Comunidades Autónomas (Cataluña, Navarra, Aragón, País Vasco y Comunidad Valenciana) a través de sus iniciativas legislativas han constituido en los últimos años la custodia compartida como criterio principal a seguir.
  • El Tribunal Constitucional en el año 2013 ha dictado que la custodia compartida debe ser el régimen normal e incluso deseable (no de tipo excepcional), ya que es el criterio que predomina para el interés y el correcto desarrollo de los menores.
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