Dentro de los productos financieros complejos que las entidades financieras nos vendieron los últimos años justo antes de la crisis de 2007 (cláusulas suelo, hipotecas multidivisa, preferentes, etc.), destacan las hipotecas vinculadas a Swaps.
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Qué es un swap
Swap, IRS, ‘clip’, ‘bono clip’, cuota segura, permuta financiera, contrato de cobertura de una hipoteca o cobertura de tipos.
Todos estos términos sirven para definir el mismo producto que consiste en: un contrato por el cual dos empresas (o un banco y un particular) se comprometen a que haya un intercambio en los flujos de caja (dinero) en fechas futuras, a un precio cierto futuro que acuerdan respetar en el presente.
El Swap es un instrumento financiero derivado que se presentó al público en 1981 cuando IBM y el Banco Mundial acordaron entrar en un intercambio futuro. Swap viene del inglés to swap que significa intercambiar.
La fecha límite de un Swap sirve para hacer efectivos los intercambios de flujo de caja.
El valor del Swap se calcula en base a una variable como una tasa de interés, un tipo de cambio o el precio de un determinado producto en el futuro, en una fecha cierta.
Si en el futuro ese valor es a nuestro favor, nos hemos cubierto de un riesgo y si es en nuestra contra, dejamos de ganar pero nos hemos asegurado cubrirnos del riesgo primero, aunque sea a costa de perder si el riesgo fuera a nuestro favor.
Por ejemplo, están los Swaps de tipos de cambio y se dan en empresas de comercio internacional (compran y venden en el extranjero en distintas monedas que pueden variar en el futuro, cuando toque pagar) o entidades financieras que requieren cubrir el riesgo de variaciones en los tipos de interés que ofrecen en sus hipotecas.
El Swap en las hipotecas
En el mundo de pequeñas empresas y autónomos, los Swaps se comercializaron como mecanismo para controlar las posibilidades futuras de subidas de los tipos de interés, en el momento en que estos se encontraban más altos (cuando el Euribor tocó su máximo 5,3%) y había psicosis porque siguieran subiendo sin limite.
Fue el momento en que las entidades financieras empezaron a comercializar hipotecas con Swaps a sus clientes estando los hipotecados hartos de pagar cada vez más por su hipoteca.
Los bancos lo que ofrecían a sus clientes era un producto seguro y rentable (una hipoteca referenciada con un riesgo máximo topado) y por eso, muchos de ellos, firmaron.
Pero realmente estaban contratando un producto financiero complejo.
El Swap no aparece en la escritura
Lo más grave de los Swaps es que este producto no aparece en las escrituras de hipoteca ni en el contrato hipotecario en sí.
Se firma en un documento anexo en cualquier momento de la vida del préstamo hipotecario, asegurándose, el hipotecado, pagar un interés fijo máximo durante un periodo de tiempo aunque el nivel del Euribor esté por encima.
Pero este producto lo que tiene es que, si el tipo de interés pactado cae por debajo del Euribor, la entidad financiera le abonará la diferencia, pero cuando esté por encima le tocará al cliente compensar la variación, es decir, no se verá compensado.
Y los tipos de interes cayeron y cayeron…. Y las personas que firmaron este producto empezaron a notar que, por un lado, sus hipotecas bajaban pero, por otro lado, debían abonar dicha diferencia por otro.
¿Qué pasó entonces?
Empezaron a llegar las reclamaciones a las asociaciones de consumidores (OCU y ADICAE) y otras más dudosas como Ausbanc sobre este producto. Estas asociaciones lo primero que aconsejaban era no cancelar el contrato de Swap ya que conllevaba elevados gastos.
Las reclamaciones recibidas por Swaps denunciaban además de los importantes problemas económicos que les estaban generando estos productos, la mala información recibida, las abusivas penalizaciones por la cancelación del producto y la utilización de sus cuentas corrientes para el pago del Swap antes que el pago de la hipoteca.
¿Qué dice la Jurisprudencia?
La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), y su normativa de desarrollo, establecieron varias normas de conducta a cumplir por las entidades financieras que comercializaran este tipo de productos.
Esta directiva fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificaba la Ley del Mercado de Valores, y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, de Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión.
Estas normas obligan a las entidades financieras a pedir a sus clientes información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión del instrumento en cuestión, para, así, poder evaluar los conocimientos del cliente.
Además, la normativa obliga a las entidades financieras a proporcionar a los clientes, con carácter previo a la contratación, información suficiente y adecuada sobre las características del instrumento y sus riesgos.
El caso es que con los Swaps no se cumplió esta norma en todas las ocasiones, por lo que la contratación de este producto fue inadecuada pasando, los afectados, a reclamar contra las entidades financieras.
La Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2009 ha dictado sentencia a favor de los clientes que contrataron estos productos considerando nulos los contratos por error (vicio) en el consentimiento: los consumidores no sabían lo que estaban contratando a la hora de firmar debido a la falta de información previa sobre el producto, a la falta de formación por parte del empleado de la entidad financiera y por no ajustarse el producto al perfil del cliente (clientes conservadores frente a productos financieros complejos de alto riesgo).
Por su parte la Audiencia Provincial de Álava, el 7 de abril de 2009 dictó sentencia a favor de los clientes que contrataron los Swaps considerando nulos los contratos por la oscuridad de las cláusulas de este contrato de adhesión.
Cómo reclamar
Por lo tanto, si estás en esta situación como afectado y quieres reclamar tendrás que:
-Recurrir al Servicio de Reclamaciones del Banco de España (cuando el Swap se haya contratado como cobertura de un préstamo hipotecario) habiendo presentado previamente una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de la entidad financiera o ante el Defensor del Cliente y haber obtenido su resolución o no tener respuesta habiendo pasado dos meses desde la reclamación.
-Y después, si no hay solución y se tiene un pronunciamiento favorable del Banco de España, recurrir a la vía judicial alegando desconocimiento de la complejidad del producto, falta de información previa a la contratación etc.
Asesórate bien, pide ayuda de un abogado profesional y paciencia.
